Gravidez durante o aviso prévio (ainda que indenizado) garante estabilidade provisória – Posição da jurisprudência
15 de junho de 2010 | Autor: De Léon Comunicações - Assessoria de Imprensa
Fonte: De Léon Comunicações - Assessoria de Imprensa

Para darmos início ao presente estudo, é preciso esclarecer que o ordenamento jurídico trabalhista é insatisfatório no sentido de trazer regulamentação específica para a situação. Ou seja, não há LEI que preveja a conduta patronal a ser seguida diante da ocorrência de gravidez durante o aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado.

 

Por essa razão, o tema que passo a explicar terá como base o posicionamento recente do Poder Judiciário, bem como da doutrina especializada.

 

A empregada gestante tem garantida a manutenção do seu contrato de trabalho. O tema é regulamentado pelo artigo 10 do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – da Constituição da República de 1988. Vejamos:

 

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

...

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

 

Resta evidente que a finalidade do dispositivo constitucional transcrito é a proteção do nascituro e da própria mãe, enquanto responsável pelo bem estar daquele, englobando, na verdade, uma questão social, que vai além dos limites da relação de trabalho.

 

Pois bem. Há quem sustente que o empregado não tem direito a estabilidade provisória quando o seu fato gerador ocorrer no curso do aviso prévio, trabalhado ou indenizado, ao argumento de que, com a concessão do aviso prévio, já se opera a denúncia do contrato de trabalho.

 

Entretanto, a doutrina especializada e a jurisprudência têm sustentado o contrário. Para eles, a estabilidade no curso do aviso prévio, ainda que indenizado, gerará os efeitos correspondentes a essa garantia.

 

Para a doutrinadora e desembargadora do TRT-MG Alice Monteiro de Barros, ainda que indenizado, o período alusivo ao aviso prévio é tempo de serviço para todos os efeitos legais. De acordo com a jurista, “a despedida concretiza-se quando do término do aviso prévio, quer seja indenizado. Não obstante o desligamento de fato do trabalhador na data do aviso, a relação jurídica se projeta até o seu término”. [BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. Ed. LTr. São Paulo, 2009, pág. 1002]

 

Em recente decisão, a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho garantiu estabilidade para a gestante que engravidou durante o aviso prévio indenizado. (E-ED-RR- 249100-26.2007.5.12.0004)

 

Para o relator do recurso de embargos – Ministro Horário Senna Pires - o fato de a gravidez ter ocorrido durante o aviso-prévio indenizado não afasta o direito à estabilidade provisória. Segundo o magistrado, “o fim do contrato só se concretiza depois de expirado o aviso prévio, tanto que a jurisprudência do TST tem considerado a integração do aviso para todos os efeitos legais. A Orientação Jurisprudencial nº 82, por exemplo, estabelece que a data de saída a ser anotada na Carteira de Trabalho deve ser a do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado. Já a OJ nº 83 afirma que a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso-prévio”.

 

O ministro Horácio destacou que, no período de aviso, permanecem inalteradas algumas importantes obrigações das partes: a dispensa imotivada pode ser convertida em demissão por justa causa, se houver infração trabalhista. Além do mais, esclareceu o ministro, essa matéria tem relevância social, pois trata da dignidade da pessoa humana e da garantia do bem-estar do nascituro, portanto, a jurisprudência do Tribunal não pode restringir direitos fundamentais previstos na Constituição, como a proteção à maternidade e à infância (artigos 6º e 7º, XVIII), à família (artigo 226), à criança e ao adolescente (artigo 227), entre outros.

 

Diante de todo o exposto, considerando o posicionamento recente da jurisprudência, a empregada que engravida durante o aviso prévio, ainda que indenizado, fará jus a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 meses após a data do parto.

 

Finalizando o presente estudo, colaciono algumas ementas jurisprudenciais sobre o tema. Confira:

 

“ESTABILIDADE DA GESTANTE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. SÚMULA 244 - C. TST. O art. 10º, II, b, do ADCT da CF confere garantia objetiva de emprego à gestante desde a confirmação da gravidez. Com a expressão "confirmação", quis o legislador referir-se à data da concepção ratificada por laudo médico. Portanto, o escopo da norma é mesmo o de impedir a dispensa, sem justo motivo, da trabalhadora grávida. A responsabilidade da empresa é objetiva, pouco importando a ciência do empregador quanto ao fato, porque além da óbvia proteção à gestante, o outro bem jurídico tutelado é o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção (art. 4º, CCB/1916, e art. 2º do NCC). A proteção objetiva que dimana da lei civil e da Constituição Federal, no caso da tutela à gestante e ao nascituro, marcha em perfeita harmonia com a teoria da responsabilidade em face do risco da atividade (art. 2º da CLT). O fato de o início da gravidez ter-se dado durante o período de projeção do aviso prévio não afasta o direito à estabilidade, constitucionalmente assegurada, frente aos contornos objetivos ao implemento do direito que se firmaram na doutrina e jurisprudência. Recurso a que se dá provimento”. [SÃO PAULO. TRT 2ª Região. 4ª Turma. Processo RO01 - 01453-2008-381-02-00-7. Relator: Juiz RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS. Data publicação DJSP: 03.07.2009]

 

“Gestante. Aviso prévio. Estabilidade provisória. Tendo a trabalhadora sido pré avisada de sua dispensa em 01.06.2007, tem-se que, mesmo que o início da sua gravidez tenha ocorrido durante o período do aviso prévio, este integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, ainda que indenizado. E se o referido posicionamento prevalece "para todos os efeitos legais", tendo inclusive a Orientação Jurisprudencial nº 82, do C. TST, sedimentado o entendimento de que a data de saída a ser anotada na CTPS do trabalhador deve corresponder à do término do aviso prévio, não poderia ser diferente em relação à estabilidade postulada em juízo.” [SÃO PAULO. TRT 2ª Região. 6ª Turma. Processo RO01 - 02265-2007-014-02-00-9. Relator: Juiz VALDIR FLORINDO. Data publicação DJSP: 22.05.2009]

 

“GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONHECIMENTO DA GESTAÇÃO - DESNECESSIDADE - AVISO PRÉVIO - O legislador constituinte não condicionou a estabilidade provisória ao fato de o empregador, ou mesmo a empregada, conhecer o estado gravídico no momento da rescisão contratual, pois, no que diz respeito à garantia de emprego da gestante, foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva patronal. Nesse sentido, é que a confirmação da gravidez, a que se refere o dispositivo constitucional, artigo 10, II, b, ADCT, é de ser compreendida como a confirmação da concepção no curso do contrato. Nesses termos, ocorrendo a gestação durante o contrato de trabalho, a reclamante tem direito à garantia de emprego, mesmo que a sua confirmação tenha se dado após a ruptura do pacto laboral, sendo irrelevante o conhecimento das partes quanto a tal fato no momento da dispensa sem justa causa, conforme consubstanciado na Súmula 244, do C. TST. E ainda, se a gravidez ocorrer no período de cumprimento do aviso prévio, cabível a estabilidade, pois se trata de tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos da parte final do parágrafo 1o. do artigo 487, da CLT”. [MINAS GERAIS. TRT 3ª Região. 2ª Turma. Processo n.º RO - 00403-2007-055-03-00-5. Relator: Juiz Jorge Berg de Mendonça. Data publicação DJMG: 05.12.2007]

Márcio José Mocelin

Advogado, Consultor das áreas Trabalhista e Previdenciária do CENOFISCO - Centro de Orientação Fiscal.